POS cihazları, banka kartları veya kredi kartlarının amaç dışı kullanılması suretiyle yapılan muvazaalı işlemler (Bundan sonra bu tip işlemler “Fiktif İşlem” olarak adlandırılacaktır) başta bankalar ve elektronik para kuruluşları olmak üzere tüm finansal kuruluşlar için risk ihtiva etmektedir. Zira bu husus 6493 sayılı “Ödeme Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları” hakkındaki kanun çerçevesinde, elektronik para ihraç etmek üzere TCMB tarafından yetkilendirilmiş elektronik para ve ödeme hizmetleri kuruluşları için de önem arz etmektedir.
Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan muvazaa kavramı ile yakın ilişkisi olan fiktif işlemlerle ulaşılmak istenen sonuç, suistimal işlem gerçekleştirmektir. Muvazaa kavramı ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19’uncu maddesinde yer almakta olup, doktrinde tarafların, gerçekte herhangi bir işlem yapmayı düşünmedikleri halde, üçüncü kişilere karşı onları aldatmak amacıyla bir işlem yapmış gibi gözükmek için görünüşte bir işlem yapmaları olarak tanımlanmaktadır. Borçlar hukukuna göre bu tür bir işlem mutlak butlanla sakattır. Yani kurulduğu andan itibaren geçerli sayılmama sonucunu doğurur. POS cihazları ve kredi kartlarının amaçları dışında kullanılması suretiyle faiz ve komisyon karşılığında gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenleyen üye işyerlerinin yaratabileceği muhtemel risklerin önlenmesi ve izlenmesinin yanı sıra; işbu amaç dışı kullanım çerçevesinde gerçekleştirilen faaliyetlerin doğurduğu mali ve ekonomik zararların en aza indirilmesi temel hedef olmalıdır.
Fiktif işlem gerçekleştirdiği tespit edilen üye işyerine uygulanacak yaptırım nedir?
2015 yılında verilen Türkiye Bankalar Birliği POS Cihazları, Banka Kartları veya Kredi Kartlarının Dışı Kullanım Hallerinin Belirlenmesi Hakkında Mesleki Tanzim Kararı uyarınca:
I. Aşağıda tanımlanan kriterlerden herhangi birinin oluşması durumunda, söz konusu üye işyerleri fiktif işlem gerçekleştirmiş sayılacaktır:
- Bu konuda kesinleşmiş bir yargı kararının varlığı.
- Bu konuda kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilmiş bir idari kararın varlığı.
- Yukarıda belirtilen fiktif işlemler dışında, Türkiye Bankalar Birliği ve Türkiye Katılım Bankaları Birliği Fiktif İşlem Değerlendirme Komitesinin fiktif işlem kararının varlığı. Üyeler, aralarında herhangi bir üye işyeri anlaşması olup olmadığına bakılmaksızın, bir üye işyeri hakkında, yukarıdaki (1) ve (2) numaralı bentlerde yer verilen hususlardan herhangi birinin varlığını öğrenmeleri halinde, bu durumu derhal Türkiye Bankalar Birliği’ne bildirmekle yükümlüdürler.
II.Türkiye Bankalar Birliği, (I) numaralı maddenin (1), (2) ve (3) numaralı bentleri kapsamında fiktif işlem gerçekleştirdiği tespit edilen üye işyerlerini, üyelerinin yanı sıra, Türkiye Katılım Bankaları Birliği üyelerine, Türkiye Katılım Bankaları Birliği ile Bankalararası Kart Merkezi A.Ş.’ye derhal tebliğ eder.
III. Üyeler,
(I) numaralı maddenin (1), (2) ve (3) numaralı bentleri kapsamında alınan fiktif işlem kararlarının kendilerine bildirimini takiben en geç yedi gün içinde, farklı BKM Genel İşyeri Numarası (Bankalararası Kart Merkezi A.Ş. tarafından üretilen ‘BKM Unique ID’) olsa bile, TCKN/VKN altındaki üye işyerlerine tahsis ettikleri fiziki ya da sanal, tüm POS terminallerini işleme kapatırlar ve aynı süre içerisinde varsa üye işyeri sözleşmelerini fesih ihbarında bulunarak sona erdirirler
- Ayrıca bu üye işyerleriyle bir yıl süre ile üye işyeri anlaşması yapamazlar ve POS tahsis edemezler.
- (I) numaralı maddenin (1), (2) ve (3) numaralı bentleri kapsamında alınan fiktif işlem kararı tarihinden itibaren beş yıl içinde, aynı eylemin tekrarlanması halinde yukarıda belirtilen bir yıllık süreyi üç yıl olarak uygularlar.
IV. İlgili üye işyerinin fiktif işlem gerçekleştirmediğine dair kesinleşmiş yargı kararının ibrazı veya kamu kurum ve kuruluşlarının ya da Fiktif İşlem Değerlendirme Komitesinin üye işyerince fiktif işlem gerçekleştirildiği yönündeki kendi kararını ortadan kaldırmak yönünde karar alması hallerinde, Birlik tarafından yaptırımın kaldırıldığı hususu (II) numaralı maddede belirtilen kurum ve kuruluşlara derhal bildirilir.
V.Bir üye tarafından kendisine tahsis edilmiş bulunan fiziki POS cihazını ve/veya sanal POS’un kullanıcı adı ve şifresini, bayi alt-bayi ve benzeri bir ilişki kapsamında aralarındaki sözleşmeye istinaden alt işyerlerine kullandıran üye işyerleri; bu şekilde çalıştıkları alt işyerlerinin tanınması amacıyla gerekli bilgi ve belgeleri ilgili üyeye bildirir. Alt-işyerlerine ilişkin olarak, (I) numaralı maddenin (1), (2) ve (3) numaralı bentleri kapsamında fiktif işlem kararı alınması halinde, (III) numaralı bentte yer alan yaptırımlar, bu alt işyerleri hakkında uygulanır.
Sonuç:
Sanal veya fiziki POS cihazının banka ve kredi kartları aracılığıyla amaç dışı kullanılmasını ifade eden fiktif işlemler, bankalar ve genel çerçevede tüm finansal kuruluşlar tarafından dikkatle izlenmeli; önlenmesi için gerekli sistemler kurulmalı; kuruluşlara ait dolandırıcılık, risk, hukuk birimlerince takip edilmeli ve tüm sözleşmeleri hukuki öngörüler perspektifinde hazırlanarak yaptırım noktasında net bir şekilde kurgulanmalıdır.
Kaynakça:
Yargıtay 11. HD, 19.9.2014, E. 2013/11523, K. 2014/14105
https://www.tbb.org.tr/tr/faaliyetler/fiktif-islemler/411
https://www.tbb.org.tr/Content/Upload/Dokuman/7326/ekMTK_10_11_2015_v3.pdf