Yazılım geliştirme, gerek bireyler gerekse işletmeler tarafından taleplerin her geçen gün arttığı, oldukça hızla büyüyen bir endüstridir. Bu doğrultuda mevzuatın yazılım geliştirme alanında mevcut olan ihtiyaç ve sorunları karşılaması önemli olmakla birlikte, halihazırda bu alana yönelik spesifik düzenlemelerin sayısı oldukça sınırlıdır. Bu çalışmada mevcut hukuki düzenlemeler ışığında yazılım geliştirme sözleşmelerinin hukuki durumu değerlendirilecektir.
1. Yazılım Geliştirme
1.1. Yazılım ve Hukuki Niteliği
Yazılım (bilgisayar programı), bir bilgisayarı (donanımı) belirli işlevleri yerine getirmek üzere yöneten, bilgisayara ne yapacağını söyleyen, kodlanmış komutlar dizisi olarak tanımlanabilir. Yazılım en geniş anlamda, bilgisayarın işletilebilmesi için hazırlanmış, doğrudan doğruya bilgisayara hitap eden talimatları ifade etmektedir.
Yazılımın hukukumuzda kendine yer bulması ise, Avrupa Birliğinin Bilgisayar Programlarının Hukuki Korunmasına İlişkin 14.05.1991 tarihli Yönergesi kapsamında FSEK’te gerçekleştirilen değişiklikler sonucu olmuştur. FSEK’te 07.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, bilgisayar programları, ilim ve edebiyat eseri olarak kabul edilmiş ve dolayısıyla FSEK korumasına girmiştir.
FSEK m. 1/B uyarınca “Bilgisayar Programı” kavramı “Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmalarını” ifade etmektedir. Aynı zamanda program sonucu doğurması koşuluyla, program hazırlık tasarımları da ilim ve edebiyat eserleri başlığı altına dahil edilmiştir. Ancak yazılıma yönelik fikir ve düşünceler FSEK kapsamında korumadan yararlanamayacaktır, zira FSEK bir fikrin yalnızca fikir olarak korunmasına imkan sağlamamaktadır1.
1.2. Yazılım Geliştirme ve Usulleri
Yazılım geliştirme temel olarak bir yazılımın imal edilmesi ve geliştirilmesi süreçlerinin bütünü olarak tanımlanabilir. Var olan standart bir yazılımın istek ve ihtiyaçlar doğrultusunda uyarlanması da esasen bu kapsamda değerlendirilmelidir.
Yazılım geliştirme faaliyetleri uygulamada iki temel yöntemle gerçekleştirilmektedir. İlk yöntemde yazılımın geliştirilmesini talep eden kişi (iş sahibi) ve yazılım geliştiren/imal eden arasında bir tayin etme veya çalıştırma ilişkisi mevcuttur. İş sahibi tarafından tayin edilen veya çalıştırılan bir memur, hizmetli veya işçinin geliştirdiği yazılımlar için, söz konusu yazılım üzerindeki mali haklar çalıştıran veya tayin edenlerce kullanılır. Ancak FSEK m. 18 kapsamında yer alan bu düzenlemenin, iş sahibi ve imal eden arasındaki özel sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksinin anlaşılması halinde geçerli olmayacağını belirtmekte fayda vardır. Aynı zamanda yine FSEK m. 18’in uygulama alanı bulabilmesi için, imal edenin ilgili geliştirmeyi aralarındaki iş ilişkisi kapsamında gerçekleştirmesi gerekecektir.
İş sahibinin istediği veya ihtiyaç duyduğu yazılımı geliştirebilmek adına kullanabileceği diğer yöntem ise sipariş usulüdür. Bu durumda iş sahibi, aralarında bir tayin etme veya çalıştırma ilişkisi bulunmayan bir üçüncü kişiden yazılım geliştirmesini ister. Burada kurulacak ilişkinin ivazlı veya ivazsız olması mümkündür. Ancak belirtmemiz gerekir ki, sipariş usulü yazılım geliştirmesi sonucu ortaya çıkarılacak yazılım üzerinde hak sahipliklerine yönelik FSEK ve sair mevzuatta herhangi bir özel hüküm yer almamaktadır. Bu doğrultuda sipariş usulü yöntemi ile geliştirilecek yazılım üzerindeki haklara ilişkin detaylı değerlendirmelere işbu yazımızın devamında yer verilecektir.
2. Yazılım Geliştirme Sözleşmeleri ve Hukuki Niteliği
Yazılım geliştirme sözleşmeleri, şartnamede veya başka bir şekilde tanımlanmış olan yazılımın imal edilmesi için iş sahibi ve imal eden arasında akdedilen sözleşmelerdir.
Yazılım geliştirme sözleşmeleri mevzuatta açıkça tanımlanan sözleşme tiplerinden biri değildir, dolayısıyla hukuki niteliği de tartışmalara konu olabilmektedir.
2.1. Eser Sözleşmesi Olarak Değerlendirilmesi
Eser sözleşmesi, TBK’da yer alan tanımı ile, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Yazılım geliştirme sözleşmelerinde de geliştiricinin bir eser meydana getirmeyi vaat ettiği göz önüne alındığında, eser sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi mümkündür.
Yüklenici, eser sözleşmesinde bir edim fiilini değil, edim sonucunu borçlanmaktadır. Bir görüşe göre, yazılım geliştirme sözleşmesinde de imal eden iş sahibine karşı bir edim sonucunu, başka bir ifade ile talep edilen yazılımı imal etmeyi borçlandığı için işbu sözleşme eser sözleşmesi olarak kabul edilmelidir.
Yargıtay, yazılım geliştirme sözleşmesinden kaynaklanan bir hukuki uyuşmazlığa ilişkin verdiği kararda, yazılım geliştirme sözleşmelerinin eser sözleşmesi niteliğini haiz olduğunu şu ifadelerle belirtmiştir2:
“… Taraflar arasında 27.06.2011 tarihli “Web Tasarım Hizmet Sözleşmesi” başlıklı sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin 2. maddesinde konusu açıklanmıştır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Davalı yüklenici şirket tarafından; davacının; iletişim, tanıtım, reklam, vb. hizmetleri yürütebilmesi amacıyla ihtiyaç duyduğu internet yazılımlarının hazırlanması sözleşmeyle kararlaştırılmıştır. Sözkonusu sözleşme, konusu ve içeriği itibariyle eser sözleşmesidir. Uyuşmazlık da bu sözleşme nedeniyle verilen bonodan dolayı davacı iş sahibi şirketin borçlu olmadığının tespiti ve senedin iptâli istemiyle açıldığından, davanın eser sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak, davanın açıldığı Ticaret Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerekir.”
Mezkur kararda yer alan ifadelerden anlaşılacağı üzere, Yargıtay bir yazılım geliştirme sözleşmesi olan web tasarım hizmet sözleşmesini eser sözleşmesi olarak nitelendirmişse de, kararın görev dava şartı kapsamında yapılan bir değerlendirmenin sonucu olmasından kaynaklı olarak, sözleşmenin hukuki niteliğine yönelik detaylı değerlendirmelerde bulunmamıştır. Bu doğrultuda Yargıtay yazılım geliştirme sözleşmesini eser sözleşmesi olarak kabul etmesinin hukuki gerekçelerini belirtmemiştir.
2.2. Vekalet Sözleşmesi Olarak Değerlendirilmesi
Vekalet sözleşmesi TBK’da vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmaktadır. Vekalet sözleşmesi ile kurulan ilişkide vekil bir işi görmeyi veya işlemi yapmayı üstlenmekle birlikte, eser sözleşmesinin aksine, herhangi sonuç garantisi vermez. Yazılım geliştirme sözleşmelerinin de tam da bu nedenle vekalet sözleşmesindense eser sözleşmesine daha yakın olduğunu söylemek doğru olacaktır. Zira yazılım geliştirme sözleşmesinde bir sonuç garantisi verilmekte ve sonucun gerçekleşmemesi rizikosu üstlenilmektedir.
2.3. Kendine Özgü Yapısı Olan (Sui Generis) Sözleşme
Mevzuatta açıkça düzenlenmiş olan sözleşmeler isimli veya tipik, mevzuatta açıkça düzenlenmemiş sözleşmeler ise isimsiz veya atipik sözleşmeler olarak anılmaktadır. Atipik sözleşmeler de; asli edimlerinin tipik sözleşmelere ait olması halinde karma sözleşme, asli edimlerinin tipik sözleşmelere ait olmaması halinde ise kendine özgü yapısı olan (sui generis) sözleşme olmak üzere ikiye ayrılırlar. Yazılım geliştirme sözleşmeleri mevzuatta açıkça düzenlenmeyen atipik bir sözleşme tipidir.
Doktrindeki baskın görüş, yazılım geliştirme sözleşmelerinin eser sözleşmesi ve lisans sözleşmesinin özelliklerini taşıyan bir sözleşme türü olduğu yönündedir. Yazılım geliştirme sözleşmesinde, imal eden, iş sahibinin isteklerine uygun bir yazılımı ortaya çıkarıp teslim etmeyi borçlanmaktadır ve bu edim eser sözleşmesi ile oldukça paraleldir. Ancak ilgili yazılımın amaca uygun şekilde kullanılabilmesi için, imal edenin yazılım üzerindeki bir takım fikri hakları da devretmesi gerekmektedir. Bu noktada yazılım geliştirme sözleşmesi lisans sözleşmesi özelliklerini de taşımaktadır.
Eser sözleşmesi TBK’da düzenlense de, lisans sözleşmesinin atipik bir sözleşme olması nedeniyle; yazılım geliştirme sözleşmelerinin sui generis sözleşmeler olduğunu kabul etmek doğru olacaktır.
2.3. Yazılım Geliştirme Süreçleri
Yazılım geliştirme süreçlerinin ilk aşaması sorun analizi ve çözümü aşaması olup bu aşamada çözülmesi planlanan sorun saptanır ve çözüm niteliğindeki verilerin sıralandığı bir taslak oluşturulur3. İlk aşamanın tamamlanmasını takiben imal eden tarafından kodlama aşamasına geçilmesi gerekecektir. Yazılı bir şartnamenin varlığı kodlama aşamasında oldukça faydalı olacaktır. Sonraki aşama ise arayüzlerin oluşturulması aşamasıdır, zira yazılımın beklenen fonksiyonu yerine getirmesi ve diğer program ve kullanıcılarla birlikte uygun bir biçimde çalışabilmesi için fiziksel bir arabağlantı ve etkileşim gereklidir4.
Tüm bu geliştirme/imal aşamalarını takiben yazılımın test edilmesi önem taşımaktadır.
2.4. Şartname
2.4.1. Sözleşme Kurulmadan Önce veya Sözleşme Kurulurken Şartname Hazırlanması
Yazılım geliştirme sözleşmesinde tarafların sözleşmenin konusunun çerçevesini çizmeleri büyük önem taşımaktadır. Ancak sözleşmenin kurulmasından önce veya sözleşmenin kurulma aşamasında, şartname hazırlanması sözleşme için bir kurucu unsur veya geçerlilik şartı değildir. Zira sözleşmenin kurulabilmesi için, borcun konusu olan edimin belirli veya belirlenebilir olması yeterlidir.
2.4.2. Sözleşme Kurulduktan Sonra Şartname Hazırlanması
Yukarıda da açıklandığı üzere, yazılım geliştirme sözleşmesi için bir şartnamenin varlığı kural olarak şart değildir. Ancak belirtmek gerekir ki, özellikle de talep edilen yazılımın karmaşıklığına göre, imal eden tarafından yazılımın geliştirilmesi için yazılı bir şartnamenin varlığına ihtiyaç duyulması gündeme gelebilir. Doktrinde hakim görüş, şartnamenin hazırlanmasının iş sahibinin külfetinde olduğunu kabul etmektedir ve bu halde hazırlanmaması alacaklı temerrüdü sonuçlarını doğurur5.
2.5. Yazılım Geliştirme Sözleşmelerinde Şekli
Eser sözleşmeleri için mevzuatta öngörülen bir şekil şartı mevcut değildir. Ancak yazılım geliştirme sözleşmelerinin, ağırlıklı olarak eser sözleşmelerinin unsurlarını içermekle birlikte, lisans sözleşmelerinin unsurlarını da içinde bulunduran bir sözleşme olduğunu kabul etmemiz halinde, sözleşmenin yazılı şekle tabi olması gündeme gelecektir. Zira FSEK m. 52 uyarınca, bir eserin mali haklarına yönelik sözleşmeler yazılı şarta tabi tutulmuştur.
Bir diğer dikkat edilmesi gereken nokta ise, lisans konusu edilecek hakların ayrı ayrı gösterilmesi gerektiğidir. Dolayısıyla geliştirilecek yazılımın bütün hakları devredilecektir şeklinde genel bir ifadeye yer verilmemesi, bunun yerine geliştirme sonrası devredilecek hakların açıkçası belirtilmesi daha faydalı olacaktır.
2.6. Tarafların Hak ve Yükümlülükleri
2.6.1. İmal Edenin Hak ve Yükümlülükleri
2.6.1.1. Yazılımı Geliştirme ve Teslim
Yazılımın geliştirilmesi ve kullanılabilir şekilde teslim edilmesi, imal edenin asli yükümlülüğüdür.
İmal edenin, yazılımın belirtilen veya vaat edilen ya da dürüstlük kuralı gereği beklenen fonksiyonları yerine getirmesi veya yerine getirmemesi gereken fonksiyonları yerine getirmemesini sağlayacak şekilde imalat geliştirmesi gerekmektedir.
Yazılımın hangi bilgisayar donanımları veya işletim sistemleri için uyumlu olacağının sözleşmede kararlaştırılması ve geliştirmelerin bu doğrultuda yapılması da faydalı olacaktır.
Yine kapasite ayıbı olmasını engelleyecek şekilde geliştirme yapılması da önem taşıyacaktır. Zira yazılımın düzenli olarak çalışabilmesi için gerekli olan bellek sözleşmede kararlaştırılandan veya beklenenden daha büyük olabilir ve bu durum yazılımın düzenli bir biçimde çalışmasını engelleyebilir.
2.6.1.2. Gerekli Fikri Hakların Devri (Tasarruf İşlemi)
Geliştirilecek yazılımın iş sahibi tarafından kullanılabilmesi için, yazılıma ilişkin birtakım fikri hakların da devredilmesi gerekecektir. İşbu devir için sözleşmenin yanı sıra tasarruf işlemi de gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Esere ilişkin mali hakların devri için aranan yazılı şekil şartı, hem sözleşme hem de tasarruf işlemi için geçerlidir. Taahhüt ve tasarruf işlemleri birleştirilmişse, bunların bir metinde yazılı olarak düzenlenmesi yeterlidir. Ancak belirtmemiz gerekir ki, eser tamamlanmadan veya hazırlanmadan bu haklar tasarruf işlemine konu olamazlar. Dolayısıyla tasarruf işlemi ancak yazılım geliştirmesi sonucu yazılım ortaya konduktan sonra gerçekleştirilebilir.
2.6.1.3. İlgili Dokümanları Devir Yükümlülüğü: Yazılım Dokümanları ve Kullanım Dokümanları
Geliştirilecek yazılımın iş sahibi tarafından kullanılabilmesi için, ilgili dokümanların devredilmesi de önem taşımaktadır. Bu doğrultuda imal edenin, yazılımın işleyişine ilişkin yazılım dokümanları ve yazılımın kullanılması noktasında iş sahibine yol gösterici olacak kullanım dokümanlarını da paylaşması önem taşımaktadır.
2.6.2. İş Sahibinin Hak ve Yükümlülükleri
İş sahibi ücret ödeme yükümlülüğünün yanı sıra, imal eden ile geliştirmelere yönelik iş birliği içerisinde bulunma yükümlülüğüne sahiptir.
2.7. Geliştirilen Yazılımın Sahipliği
FSEK kapsamında genel kural, bir eserin sahibinin eseri meydana getiren kişi olmasıdır. Eser sahibinin hakları ise temel olarak mali ve manevi olmak üzere ikiye ayrılır.
Kural olarak mali hakların kullanımı eser sahibine aittir. Ayrıca sipariş üzerine yazılım geliştirme sözleşmelerinde FSEK m. 18 uyarınca mali hakların çalıştıran veya tayin edene ait olması da söz konusu olmayacaktır. Bu nedenle mali hakların durumunun sözleşmede açıkça kararlaştırılması önem taşımaktadır.
Ancak belirtmemiz gerekir ki, örneğin bir bilgisayar oyununa ilişkin yazılım geliştirme sözleşmesinde, iş sahibine devredilecek mali haklar konusunda sözleşmede açık bir hüküm bulunmasa dahi, sözleşmenin amacı göz önünde bulundurularak, söz konusu oyunu çoğaltma ve yayma hakkının iş sahibine ait olması gerekeceği sonucu çıkarılmalıdır.
Eser üzerindeki manevi haklar ise, münhasıran eseri imal edene aittir. Ancak somut olayın özelliklerine göre bu haklardan bazılarının aynı zamanda iş sahibi tarafından kullanılabileceği de kabul edilmektedir
SONUÇ
Yazılım geliştirme sözleşmelerinin hukuki niteliği tartışmalara konu olmakla birlikte, eser sözleşmesi ve lisans sözleşmesinin unsurlarını barındıran sui generis bir sözleşmenin söz konusu olduğunu söylemek doğru olacaktır. Mevzuatta yazılım geliştirme sözleşmelerine ilişkin düzenleme eksikliği, işbu sözleşmelerin hukuki niteliği ve tabi olacağı hükümler doğrultusunda soru işaretleri yaratmaktadır. Bu nedenle, özellikle de yazılım geliştirme sözleşmesi sonucu ortaya çıkacak yazılıma yönelik mali haklara ilişkin olarak sözleşme içerisinde açık hükümlere yer verilmesi, taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıkların önüne geçebilecektir.
KAYNAKÇA
Prof. Dr. Savaş Bozbel, Fikri Mülkiyet Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, Eylül 2015
Mustafa Aksu, Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Yayma Hakkının Tükenmesi ve Avrupa Adalet Divanının 3 Temmuz 2012 Tarihli Usedsoft/Oracle Kararının Hukukumuza Bu Açıdan Etkisi Bağlamında Değerlendirilmesi, TFM, 2016/1
Ahu Eker Erkekoğlu, Yazılım Lisans Sözleşmeleri, İstanbul Medipol Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ağustos 2019
Gökhan Şahan, Bilgisayar Programı İmal Sözleşmesi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, Mart 2015