Giriş
Elektronik sözleşme ve mesafeli sözleşmeler sık sık birbirleri ile karıştırılmakta ise de esasen farklı hukuki kavramlardır. İşbu sözleşmeler, oldukça paralel uygulama alanlarına sahip olmakla birlikte terminolojik anlamda birbirleri yerine kullanımları doğru değildir. Bu yazımızda elektronik sözleşme ve mesafeli sözleşmelerin hukuki nitelikleri değerlendirilecek ve karşılaştırılmaları yapılacaktır.
Elektronik Sözleşme
Elektronik Sözleşme Kavramı ve Hukuki Niteliği
Elektronik sözleşme, taraflardan her birinin sözleşmenin kurulmasına yönelik irade beyanlarını elektronik ortamda ilettikleri sözleşmelerdir. Bu doğrultuda elektronik sözleşme bir sözleşme türü değil, bir sözleşme kurma yöntemidir. Bir sözleşmeyi elektronik sözleşme yapan, söz konusu sözleşmenin elektronik ortamda kurulmuş olmasıdır. Bu nedenle doktrinde, elektronik sözleşmelerin yalnızca elektronik ortamda kuruluyor olması nedeniyle kendine özgü bir sözleşme kategorisine sahip olmasının ve özel kurallara tabi tutulmasının gerekli olmadığı yönünde görüşler mevcuttur.
Mevzuatımızda elektronik sözleşmelerin doğrudan bir tanımı bulunmamaktadır. Ancak ETK, elektronik sözleşmeyi dolaylı olarak “elektronik iletişim araçlarıyla yapılan sözleşmeler” olarak tanımlar. Aynı zamanda ETK, elektronik sözleşmelerin hizmet sağlayıcılar tarafından akdedilmesi halinde, hizmet sağlayıcılara alıcılara bilgi verme yükümlülüğü yüklemektedir.
Elektronik sözleşmenin kuruluşunda, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları gerekmekte olup her iki irade beyanının da elektronik ortamda açıklanması önem taşımaktadır. İşbu irade beyanlarının; web sitesi, elektronik posta, elektronik veri değişimi (EDI) ve sair farklı elektronik yollarla açıklanması mümkündür.
Unsurları
Elektronik sözleşme, esasen ayrı bir sözleşme tipi yerine, bir sözleşme inşaa yöntemi olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle elektronik sözleşmelerin hukuki niteliğinin TBK kapsamındaki herhangi bir sözleşmeden farklı olmadığı söylenebilecektir. Kişiler satış, kira, eser ve sair sözleşmeleri; mevzuatta başkaca bir şekil şartı öngörülmediği sürece elektronik sözleşme yoluyla yapabilirler.
TBK’nın 1. maddesinde öngörüldüğü üzere, bir sözleşmenin kurulması için, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarında bulunmaları gerekmektedir. Bu nedenle elektronik sözleşmenin unsurları da, yine TBK’daki gibi, öneri ve kabulden oluşmaktadır.
Bu noktada belirtmemiz gerekir ki, hukukumuzda sözleşmeler hazırlar arası ve hazır olmayanlar arası olarak ikiye ayrılmakta olup elektronik sözleşmelerin her iki şekilde de akdedilmesi mümkündür. Bu kapsamda öneri süresiz ise; hazırlar arası derhal kabul edilmediği takdirde ortadan kalkacak, hazır olmayanlar arasında ise yanıtın iletilmesinin beklenebileceği ana kadar geçerli olacaktır. Önerinin süreli olması halinde ise, her halükarda yalnızca söz konusu süre boyunca geçerli olacaktır.
Elektronik sözleşmenin kurulma anı ise, hazır olmayanlar için, öneriye müteakip kabul iradesinin öneri sahibine ulaşma anı (muhatabın hakimiyet alanına girme anı) olacaktır. Hazırlar arasında ise kabul irade beyanının açıklanması ile sözleşme kurulacaktır.
Mesafeli Sözleşme
Mesafeli Sözleşme Kavramı ve Hukuki Niteliği
Mesafeli sözleşme, TKHK’nın 48. maddesi uyarınca, “satıcı veya sağlayıcı ile tüketicinin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dâhil olmak üzere uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir.”
TKHK ve bağlı ikincil mevzuatında oldukça detaylı bir mesafeli sözleşme tanımı yapılmış ve mesafeli sözleşmelerin taşıması gereken asgari unsurlar gibi mesafeli sözleşmelere yönelik çok sayıda husus sıkı emredici hükümler ile düzenlenmiştir.
Unsurları
– Taraflarının Tüketici ve Satıcı/Sağlayıcı Olması
Mesafeli sözleşmelerin tanımından yola çıkıldığında, taraflardan birinin tüketici diğerinin ise satıcı veya sağlayıcı olmasının zorunlu olduğu görülmektedir. Dolayısıyla mal veya hizmet alan kişinin, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden bir tüketici olması halinde mesafeli sözleşmeden söz edilebilecektir.
– Uzaktan İletişim Araçlarının Kullanılması
Mesafeli sözleşmeden bahsedebilmemiz için, sözleşmenin uzaktan iletişim araçlarının kullanılması ile kurulması önem taşımaktadır. TKHK, “sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dahil olmak üzere” ibaresiyle, tüm aşamaların uzaktan iletişim araçlarının kullanımıyla yürütülmesi gerektiğini vurgular. Dolayısıyla, bu aşamalara sözleşme müzakerelerinin de dahil olduğunu kabul etmek gerekecektir.
TKHK, mesafeli sözleşmelerin her türlü uzaktan iletişim aracı ile kurulabileceğini belirtir. Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinde işbu araçlar “Mektup, katalog, telefon, faks, radyo, televizyon, elektronik posta mesajı, kısa mesaj, internet” olarak örneklendirilmiş. Özellikle gelişen teknoloji ile her geçen gün yeni iletişim araçlarının ortaya çıkması nedeniyle, burada sınırlayıcı bir düzenlemeye gidilmeksizin örnekleme yapılmış olması oldukça yerindedir4.
– Tarafların Karşı Karşıya Gelmemesi
Mesafeli sözleşmenin kelime anlamından da anlaşılacağı üzere, mesafeli bir sözleşmeden bahsetmemiz için tarafların fiziksel olarak bir araya gelmemesi gerekir. Bu doğrultuda mesafeli sözleşmeler her zaman hazır olmayanlar arası akdedilen sözleşmelerdendir.
– Uzaktan Pazarlamaya İlişkin Bir Sistem Olması
Uzaktan pazarlamaya yönelik bir sistem olmaksızın, tek seferliğine ya da ara sıra uzaktan iletişim araçlarının kullanılmasıyla akdedilen sözleşmeler, mesafeli sözleşme olarak kabul edilmeyecektir5.
– Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması
Mesafeli sözleşmelerde taraflardan birinin tüketici diğerinin ise satıcı/sağlayıcı olması, taraflar arasında bir güç dengesizliği doğurmaktadır. Bu tip sözleşmelerde tüketicinin sözleşme hükümlerini müzakere edebilmesi gibi bir takım imkanlar çoğunlukla söz konusu değildir. Dahası işbu tüketici – satıcı/sağlayıcı ilişkisinin, taraflar karşı karşıya gelmeden ve çoğu zaman tüketici satın alacağı mal veya hizmeti görmeden kuruluyor olması, tüketiciye daha da dezavantajlı bir pozisyon sağlamaktadır. Bu nedenle kanun koyucu tüketicinin işbu konumunu güçlendirmek ve tüketiciyi korumak adına, mesafeli sözleşmeler özelinde tüketicilere bir takım özel haklar tanımıştır.
Bunlardan biri satıcı/sağlayıcının ön bilgilendirme yükümlülüğüdür. Kanun koyucu satıcı/sağlayıcının mesafeli sözleşme kurulmadan önce tüketiciye yönelik bir bilgilendirmede bulunmasını zorunlu tutmakta, dahası bu bilgilendirmenin usulünü, içeriğini ve asgari şartlarını açıkça belirtmektedir.
Mesafeli sözleşme akdeden tüketiciye tanınan bir diğer imkan ise, cayma hakkıdır. Tüketici, mevzuatta yer alan bir takım şartları yerine getirmek suretiyle cayma hakkını kullanabilir ve herhangi bir gerekçe gösterme zorunluluğu olmaksızın sözleşmeden cayabilir. Tüketiciye cayma hakkının tanınmış olmasının asli amacı tüketiciyi korumak ise de, kanun koyucu aynı zamanda satıcı ve sağlayıcının haklarını da koruma altına almak adına, tüketiciye bu hakkın kullanımı konusunda süresiz bir imkan tanımamış ve hakkın mal veya hizmetin teslim alınmasından itibaren on dört gün içerisinde kullanılmasını öngörmüştür6.
Elektronik Sözleşme ve Mesafeli Sözleşme Kavramlarının Karşılaştırılması
Elektronik sözleşme ve mesafeli sözleşme terimleri sık sık birbirleri yerine kullanılmakta ise de esasen farklı hukuki kavramlardır. Elektronik sözleşmeler, elektronik ortamda kurulan her türlü sözleşmeyi kapsadıkları için elektronik sözleşmenin daha geniş ve çoğu zaman mesafeli sözleşmeyi de kapsayan bir kavram olduğunu söylemek doğru olacaktır. Ancak mesafeli sözleşmelerin unsurlarının daha spesifik olması nedeniyle, her elektronik sözleşme mesafeli sözleşme değildir.
Bir elektronik sözleşmenin mesafeli sözleşme olabilmesi için, yukarıda detaylıca yer verdiğimiz tüm mesafeli sözleşme unsurlarını taşıması gerekmektedir. Örneğin tüketici ve satıcı/sağlayıcı arasında akdedilmeyen bir elektronik sözleşme, mesafeli sözleşme olmayacaktır. Yine mesafeli sözleşme için tarafların müzakere aşaması dahil yüz yüze gelmemesi gerekmektedir. Ancak mesafeli sözleşmelerin aksine, elektronik sözleşmelerin hazırlar arası akdedilmesi de mümkündür. Örneğin iki kişi yan yana gelmek suretiyle bir sözleşmeyi elektronik imza ile imzalayarak hazırlar arası bir elektronik sözleşme akdedebilirler. Veya kişiler elektronik ortamda gerçekleştirilen online görüntülü bir görüşme ile yüz yüze irade beyanında bulunabilirler. Bu durumda söz konusu sözleşmeler elektronik sözleşme olacak ancak mesafeli sözleşme olmayacaktır.
Son olarak belirtmek isteriz ki, çoğu zaman elektronik sözleşme kavramı mesafeli sözleşme kavramını da içine almakta ise de, bunun istisnaları da mevcuttur. Örneğin mesafeli sözleşmenin mektup gibi elektronik olmayan bir takım vasıtalarla iletilen irade beyanları ile kurulması halinde, mesafeli sözleşme elektronik sözleşme olmayacaktır.
SONUÇ
Elektronik sözleşme kavramı, elektronik ortamda akdedilen her türlü sözleşmeyi kapsaması nedeniyle, içerisine çoğunlukla mesafeli sözleşme kavramını da alabilmektedir. Ancak mesafeli sözleşmenin unsurlarının tüketici mevzuatında oldukça detaylı şekilde belirtilmesi nedeniyle, her elektronik sözleşmenin mesafeli sözleşme olarak sınıflandırılması mümkün değildir. Aynı zamanda mesafeli sözleşmelerin tüketici ile satıcı/sağlayıcı arasındaki ilişkiyi düzenliyor olmasından kaynaklı olarak, mesafeli sözleşmeler için mevzuatta çok sayıda emredici ve tüketici lehine düzenleme olduğu görülecektir. Bu durumun da kanun koyucunun dezavantajlı konumdaki tüketiciyi koruma motivasyonundan kaynaklandığı söylenebilecektir.
KAYNAKÇA
BAYRAM Aziz Erman, Güncel Gelişmeler Işığında Elektronik Sözleşmelerin Kurulması, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 119, Haziran 2015.
BÜTÜN YILMAZ Derya G., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 69 Sayı: 2, DergiPark, 2020.
KALKAN Nilhan & KUĞUOĞLU Dilşa, Mesafeli Sözleşmeler, İstanbul Barosu Dergisi, Temmuz 2016, Cilt: 90 Sayı: 4.
ŞAHİN Turan, Elektronik Sözleşmelerin Kuruluşuna İlişkin İrade Beyanları ve Bu Beyanların Geri Alınması, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 95, Temmuz 2011.
TURAN Gamze, Elektronik Sözleşmeler ve Elektronik Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun Tespiti, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 77, Temmuz 2008.