İtibar, Arapça “iʿtibār” kelimesinden gelen “saygınlık, borç ödemede güvenilir olma durumu, kredi” anlamlarında bir kelimedir. İtibar kaybı ise en genel tanımıyla bir organizasyonun itibarının zarar görmesi sonucu finansal sermaye, sosyal sermaye ve/veya pazar payı kaybına uğramasıdır.
Tacirler arasında yapılan sözleşmelerde, tarafların sözleşme ile belirlenen yükümlülüklerini ihlal etmesi maddi kayıplarla birlikte diğer tarafın ticari itibarı üzerinde de telafisi güç zararlara yol açmaktadır. Bu nedenle, ticari sözleşmelerde taraflar özellikle gizlilik, sadakat, fikri mülkiyet ve marka kullanımına ilişkin hükümler içeren maddelerde “itibar kaybını” da bir zarar tazmini olarak görmekte ve sözleşmede hüküm altına almaktadır.
Peki, Türk hukukunda itibar kaybı zararının tazmini hukuken mümkün müdür? Bu yazımızda bu soruyu ele alacağız.
İtibar Kaybı Nedir?
Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 11/3’üncü maddesinde belirtilen işletme değeri içinde itibar da bulunmaktadır. Dolayısıyla bir işletmenin gerçek piyasa değeri hesaplanırken itibarı da dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda, ölçülmesi güç olsa da itibar kaybı riski, defter değeri ile piyasa değeri arasındaki fark üzerinden değerlendirilebilecek önemli bir risk türüdür. Bu da, itibarın bir malvarlığı unsuru olarak hukuki bir değer taşıdığını ve zarar görmesi halinde tazminat talebine konu olabileceğini göstermektedir.
Bir işletmenin itibarı, faaliyet gösterdiği sektörde zaman içinde yürüttüğü işler, ilişkiler ve tutarlı performansı neticesinde oluşur, gelişir ya da zedelenebilir. Bu süreçte şekillenen kurumsal itibar, işletmenin sunduğu mal ve hizmetlere yönelik kamu algısını ve dolayısıyla talep düzeyini doğrudan etkiler. Bu çerçevede itibar kaybı riski; işletmenin itibarının olumsuz yönde etkilenmesi sonucunda mali veya operasyonel kayıplarla karşı karşıya kalma ihtimali olarak değerlendirilmektedir.
Bu kapsamda, doktrinde itibarın ölçülebilir olduğu kabul edilmekte olup, üç temel yöntemle ölçüm yapılmaktadır: toplumsal beklentiye, kurumsal kimliğe ve güven unsuruna dayalı değerlendirme. Bu yöntemlerle elde edilen sonuçlar, işletmenin sadece maddi varlıklarına değil, aynı zamanda itibar gibi maddi olmayan unsurlarına da değer biçmeyi mümkün kılar.
Zararın Varlığı ve İspatı
Türk Borçla Kanunu (TBK) uyarınca, borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmeyen borçlu, alacaklının bu sebeple uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Ancak burada “zarar” kavramı, somut, ölçülebilir ve illiyet bağı kurulabilir nitelikte olmalıdır.
Bu çerçevede değerlendirildiğinde, her ne kadar itibar kaybının soyut bir olgu olarak karşımıza çıktığı görülmekte ise de itibar kaybının “zarar” olarak nitelendirilmesi mümkündür. Ancak itibar kaybının tazmini için bunun maddi veya manevi bir sonuç doğurduğunun ispatı gerekir. Bu durum, özellikle itibar kaybının müşteri kaybına, gelir düşüşüne veya kamuoyundaki güvenin sarsılması, medyada olumsuz yansıma, sosyal medya tepkileri, iş ortaklarının sözleşme feshi gibi somut delillerle ortaya konmalıdır.
İtibar Kaybının Maddi Zarar Sayılması
İtibar kaybı tazminatının hukuki mahiyeti konusunda doktrinde ve yargı kararlarında tartışmalar sürmektedir. Tartışmalar itibar kaybının hangi tür zarar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Marka hakkı sahibinin ticari itibarı, sektör ve müşteri nezdindeki güvenilirliği, saygınlığı ve kamuoyunda yarattığı olumlu algının bir yansıması olup, bu değerler marka sahibinin manevi ticari varlığını teşkil eder.Bu manevi varlıkta meydana gelen zarara bağlı kayıplar, esasen marka sahibinin şahsına yönelik bir zarar niteliği taşıdığından hukuken manevi tazminat talebinin konusunu oluşturur. Diğer bir ifadeyle, marka sahibinin ticari itibarı zedelendiğinde, bu durum kişilik haklarının ihlali kapsamında değerlendirilerek manevi tazminat talep edilebilir.
Buna karşılık, itibar kaybı tazminatı doğrudan markanın kendisine yöneltilmiş saldırılar nedeniyle ortaya çıkan zararın telafisine yöneliktir. Yani burada korunmak istenen menfaat, marka hakkının sınai değeri ve markanın mal varlığı içerisindeki ekonomik pozisyonudur. Bu nedenle, itibar kaybı tazminatı için gerekli hukuki şartlar değerlendirilirken, ürün veya hizmetle doğrudan ilişkilendirilen markanın itibarı esas alınır. Diğer yandan manevi tazminat taleplerinde esas alınması gereken hukuki ilişki, marka hakkına konu ürün yahut hizmetten ziyade, marka sahibinin ticari varlığı ile uğranılan zararın bağlantısıdır.
Bu çerçevede, bir hukuki uyuşmazlıkta hangi tazminat türünün talep edilebileceği hususunda belirleyici olan unsur, zarara uğrayan menfaatin niteliğidir: eğer zarar, doğrudan markanın piyasadaki itibarı ve algısına yönelmişse bu itibar kaybı tazminatını gündeme getirir; buna karşın zarar marka sahibinin ticari şahsiyetini, sektördeki saygınlığını yahut müşteri nezdindeki güvenilirliğini etkiliyorsa, bu durumda manevi tazminat talebi hukuken anlam kazanır.
Nitekim yüksek mahkeme kararlarında bu ayrımın net çizgilerle yapılmadığı, zaman zaman itibar kaybı tazminatına manevi zarar boyutunun da yüklendiği görülmektedir. Ancak bu yaklaşım, kanaatimizce itibar kaybı tazminatının hukuken bağımsız ve kendine özgü bir maddi tazminat türü olduğu yönündeki temel kabulü sarsmaz. Zira itibar kaybı tazminatı, manevi tazminattan farklı olarak, ekonomik değeri olan bir hakkın, yani markanın sınai itibarı üzerindeki zararları karşılamayı hedeflemektedir. Dolayısıyla iki tazminat türü arasındaki fark, zarar gören hukuki menfaatin niteliğinde yatmakta olup, uygulamada yaşanan kavramsal örtüşmeler bu ayrıma gölge düşürmemelidir.
Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi, E. 2020/1359 K. 2022/1482 Sayılı kararında manevi tazminatın ticari işletmenin itibarı ile itibar kaybı tazminatının ise doğrudan markanın itibarı ile ilintili olduğuna karar vermiştir:
“Zira itibar tazminatı tüzel kişi işletmeden ziyade doğrudan markanın itibarına yönelik meydana gelen zararın giderilmesi amacını gütmektedir. Davacı manevi tazminatta da talep etmiştir. Marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin manevi tazminat talep edebileceği belirtilmiştir. Mütecavizin kusurlu olması şartıyla, markası ile işletmesinin ticari hayattaki imajının ve kendisine duyulan güvenin sarsılması sebebiyle, marka sahibinin ticari ve kişisel varlığında meydana gelen olumsuz sonuçların ortadan kaldırılması amacıyla manevi tazminat ödenmesine karar verilebilir”
Yukarıda alıntıladığımız kararda da arz ve izah edildiği üzere markasının itibarı zedelenen marka hakkı sahibi; ticari piyasadaki yahut kişisel varlığındaki manevi bütünlüğünde zarar meydana gelmesi durumunda ayrıca manevi tazminat da talep edebilecektir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin E. 2015/8175 K. 2016/5114 ve E. 2021/405 K. 2022/2070 sayılı kararlarında, marka itibarına verilen zararın reklam giderleri gibi doğrudan maddi kayıpların yanı sıra, uzun vadede ekonomik değer kaybına da yol açabileceği belirtilmiş, bu tür zararların manevi tazminat kapsamında değil, maddi tazminat yoluyla karşılanması gerektiği vurgulanmıştır.
İtibar kaybı tazminatına hükmedilebilmesi için, markaya zarar veren haksız bir fiilin varlığı, bu fiilin hukuka aykırılığı, somut ve ölçülebilir bir zararın meydana gelmesi ve söz konusu zarar ile fiil arasında uygun illiyet bağının bulunması şarttır. Marka hakkı sahibinin yalnızca markanın itibarı zedelendiği takdirde bu tazminat gündeme gelirken, kişisel veya ticari varlığında da zarar oluşmuşsa manevi tazminat talebi ayrıca mümkündür. Bu bağlamda itibar kaybı tazminatı, marka değerinin korunmasında ve marka sahibinin haklarının güvence altına alınmasında etkili bir hukuki araç olarak öne çıkmaktadır.
Sözleşmeye Hüküm Konulması Yeterli mi?
Türk Borçlar Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca, tarafların sözleşme serbestisi kamu düzeni, ahlak, kişilik hakları ve emredici hukuk kurallarıyla sınırlıdır. Bu nedenle, bir zararın sözleşmede “tazmin edileceği” yönünde hüküm bulunsa dahi, bunun geçerli ve icra edilebilir olabilmesi için bazı asgari unsurları taşıması gereklidir. Bu kapsamda, ticari sözleşmelerde “itibar kaybı halinde zarar tazmin edilir” yönünde bir hüküm konulması tazminat yükümlülüğü doğurması açısından yeterli değildir.
Bunun yerine sözleşmeye itibar kaybının tazminine yönelik madde koyarken itibar kaybının maddi ve manevi hangi zararın tazmin kapsamına girdiği açıkça ifade edilmelidir. Marka değerinin düşmesi, müşteri portföyünün zarar görmesi gibi ticari ölçülebilir sonuçlar maddi zarar kapsamında sayılabilirken; ticari saygınlık, güven veya prestij kaybı manevi zarar niteliğinde değerlendirilebilir. Tarafların bu ayrımı dikkate alarak sözleşme metninde hangi tür zararın tazmin edileceğini açıkça belirtmesi gereklidir.
Bununla birlikte, uygulamada belirsiz ifadelerle düzenlenen tazminat hükümleri yargılamada ispat yükünü artırmakta ve çoğu zaman sonuç alınmasını güçleştirmektedir. Bu nedenle, taraflar aralarındaki sözleşmede itibar kaybının nasıl ölçüleceği konusunda kriterler getirmelidir. Örneğin: tazminat tutarının belirlenmesinde kullanılacak objektif göstergeler (ciro kaybı, müşteri sayısı düşüşü, medya yansımaları), uzman raporu, medya takibi, müşteri geri bildirimleri gibi somut ispat araçları, belirli bir parasal limit ya da ceza koşulu (örneğin “10.000 USD’ye kadar tazminat öngörülür”) gibi sınırlayıcı mekanizmalar kullanılabilir.
Sözleşmede, itibar kaybının ortaya konulması açısından ispat yükünün hangi tarafta olduğunun da açık şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, zarar gören tarafın subjektif ve ölçülmesi zor zararları ispat etme yükü yargılamada aleyhine sonuç doğurabilir.
Netice itibarıyla, bir sözleşmeye “itibar kaybı tazmin edilecektir” hükmünün yazılması başlangıç noktasıdır ancak bu hükmün hukuken sonuç doğurabilmesi için içeriğinin açık, somut, ölçülebilir ve ispatlanabilir şekilde belirtilmesi gerekmektedir.
Sonuç ve Değerlendirme
İtibar kaybı zararının tazmini, Türk hukuk sisteminde mümkün olmakla birlikte; bu zararın somutlaştırılması, zarara sebep olan davranış ile zarar arasındaki illiyet bağının kurulması ve zarar miktarının ispatlanması gerekmektedir. Bu tür zararların tazmini için sözleşmeye konulacak özel hükümlerin soyut ve ucu açık ifadelerden kaçınılarak, ölçülebilir, sınırları belirli ve ispat edilebilir düzenlemeler içermesi gerekir. Aksi takdirde, taraflar açısından belirsizlik doğabileceği gibi, yargı nezdinde bu tür zararların tespiti ve tazmini oldukça güçleşebilir.
Neticede, sözleşmelerde itibar kaybı zararının tazminine yer verilmek isteniyorsa bunun kapsamı açıkça belirlenmeli, zarar kalemleri somutlaştırılmalı ve deliller öngörülmelidir. Aksi halde, bu tür hükümler sadece teorik bir beklentiden öteye geçemeyecek ve uygulamada istenilen korumayı sağlayamayacaktır.
Kaynakça
-Yargıtay Kararları Işığında Marka Hukukunda İtibar Kaybi Tazminati – Av. Haldun Kibar
-6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’na Göre Marka Hakkına Tecavüzden Doğan İtibar Kaybı Tazminati – Bilge Aytuğar / Sultan Küçük
-Marka Hukukunda İtibar Tazminati – Ziyaddin Alizada
-İtibar Kaybı Tazminatı Ve Manevi Tazminat İlişkisi – Patika Hukuk Bürosu
-İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi, E. 2020/1359 K. 2022/1482 Sayılı kararı
-Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin E. 2015/8175 K. 2016/5114 ve E. 2021/405 K. 2022/2070 sayılı kararları
Turkish